Extrait de la fiche technique « L’examen des offres » de la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’économie et des finances (mise à jour au 1er avril 2019).

3.3. L’analyse des variantes et le cas des prestations supplémentaires

La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur.

Les articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise ainsi le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires et celles qui sont imposées par les acheteurs.

L’article R. 2351-8 du code de la commande publique, pour les marchés de défense ou de sécurité, ne prévoit pas de variantes imposées parce qu’elles ne sont pas prévues expressément par la directive 2009/81/CE. Toutefois, les variantes imposées sont juridiquement envisageables dans les marchés publics de défense ou de sécurité. Aucune disposition du code de la commande publique ne s’y oppose.

Bien que le code de la commande publique n’évoque pas le cas des prestations supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve la possibilité d’en prévoir. Afin de distinguer les variantes des PSE, il convient également de revenir sur la notion d’options. En tout état de cause, lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, celui-ci doit s’assurer que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées dans les documents de la consultation, ou qui n’est tout simplement pas autorisée, doit être rejetée. De la même manière, l’absence de variante pourtant exigée par les documents de la consultation rend l’offre irrégulière.

3.3.1. La distinction entre les variantes, les prestations supplémentaires éventuelles et les « options »

3.3.1.1. Les variantes

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ».

La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité. Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer). Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :

 dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt.

Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

 dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;

 dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères. À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé.

Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer à l’acheteur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans les documents de la consultation, pour effectuer les prestations du marché public. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par l’acheteur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de l’acheteur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure.

Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché public.

L’acheteur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base.

Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation.

L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché. Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.